作者 ： 韩冰

网络直播平台与视频网站平台相比，只是在内容的播出形式上有一定差别，一个是直播，一个是点播，但是平台的基本运营模式及法律关系是相似的，即平台开放——用户上传内容——平台治理。而本案最基础的点在于快手直播平台的治理措施是否尽到注意义务、是否存在过错。

一、权利平台所发预警函

直播行为的实时性特征决定了在与交互式的视频传播行为存在很大区别，尤其是通知-删除规则在制止侵权方面的使用效果会受到直播时效性的掣肘，权利人在发现侵权行为后的通知与平台采取措施之间的时间差导致直播行为结束，但是通知尚未到达平台或平台未能来得及做出响应，平台在受到权利人发出的预警函后应当承担与其能力相符合、适度的预防侵权发生的义务，否则意味着鼓励平台的消极不作为，放任侵权行为的发生，同时权利人制止侵权的途径也将受到限制，不利于打击侵权行为及对权利人利益的保护。

从平台提供服务的整体模式出发，通过衡量要求平台承担事前审核义务所施加的成本与避免侵权所带来的收益之间的大小，赋予避免侵权的义务以正当性。

二、侵权直播过程中未投诉，即“通知”是否为承担责任的必要前置程序

通知并非承担责任的前置程序。

《信息网络传播权保护条例》第22条第5项“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为信息存储空间服务提供者免责的条件之一，根据第3条规定精神，此类网络服务提供者如果知道或者有合理理由应当知道服务对象提供的作品等侵权，仍然需要承担侵权责任，此时并不以事先未经通知而免责，该条例第23条对于提供搜索或者链接服务的网络服务提供者明知或者应知侵权，更是明确规定了不以通知为前提。即在“明知”情况下，并不以要“通知”，为承担责任的前置程序。

三、侵权平台是否应当承担责任

综合考虑侵权平台是否有以下情节，作为其违法的阻却性事由，如涉案作品知名度：作为专门提供视频服务的平台，应该知道直播内容为热播且具有一定知名度较高的内容，对此应承担更高的注意义务，防止侵权内容传播；《直播规定》中关于“互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。”高热度、高流量的视频内容，作为互联网视频从业者，应该具备相应的敏锐度和版权意识，对这些权利人付出了高额版权、带宽或者制作投入的内容，应当了解并自觉排除平台内的侵权传播。平台的获利：直接获利，例如一些平台中关于主播注册条款中涉及主播注册条款，给直播刷礼物需要购买币，且与平台存在利益分成。平台即便自称为ISP身份，也是不能对侵权行为免责。其使用的目的和性质为商业性。推荐：侵权平台对涉案作品进行了编辑推荐。

从表面上看，平台网站似乎只是提供一个平台，供用户上传内容，此时侵权主体是上传用户和平台方，二者构成共同侵权；但实际上，视频侵权传播中，大量内容都是网站自己通过机器搜索爬取，进而以UGC的形式伪装上传并传播，使用户随时随地可以获得作品，同时还通过算法分析推荐，依据用户喜好进行内容推送，以博取用户使用好感及扩展用户数量，已然构成作品提供行为，应该是直接侵权责任。基于对内容的分析、算法推送等功能，已成为了提供作品的内容提供商(ICP)身份，应负有更高的注意义务。依据《信息网络传播权保护条例》规定，如果服务提供者名义上提供信息存储空间，但却对用户上传的内容进行审查、选择和修改，则其实际上对作品实施了信息网络传播行为，其行为应当构成直接侵权。

四、侵权平台用户以直播方式，是否构成侵权

案例1：中国音乐著作权协会诉斗鱼直播平台案“尽管播放音乐作品是网络主播在直播过程中作出的行为，但基于主播与斗鱼公司之间约定了网络主播全部直播成果的知识产权、所有权及相关利益均归斗鱼公司所有，斗鱼公司则应当承担与其所享有的权利相匹配的义务，其应当对涉诉侵权行为承担著作权侵权责任。”该案判决书强调了平台应尽到的监管责任“海量用户的存在还会带来巨大的影响和收益，斗鱼公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。因此，海量注册用户及直播的即时性和随意性亦不能成为斗鱼公司的免责理由。”

案例2：（2016）京0108民初25234号北京市海淀区人民法院民事判决书：新浪公司取得第52届金马奖颁奖典礼暨星光大道的信网权，被告虎牙公司在其所经营的网站虎牙，由主播在直播中对第52届金马奖进行网络实时直播，在该判决书本院认为第三：广州华多公司的行为是否构成侵权的论述“无论该主播采用何总方式、何种技术完成直播，该播放行为的行为模式、行为效果均指向于网络实时直播，鉴于该网络直播行为的行为特征......主播的行为侵犯了新浪公司就本案金马奖颁奖典礼享有的著作权中的其他权利”。

案例3：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初6679号：北京爱奇艺科技有限公司与珠海多玩信息技术有限公司一审民事判决书中：没有证据证明YYHD软件中相关主播直播涉案电视剧获得许可，故这些主播直播涉案电视剧的行为，侵害了爱奇艺公司享有的通过网络直播涉案电视剧的著作权。至于多玩公司是否对相关主播的直接侵权行为提供帮助，且应承担相应的侵权责任，关键在于判断其是否存在过错，即多玩公司是否知道或有合理理由知道涉案直接侵权行为的存在。

本案二审为北京知识产权法院（2017）京73民终2037号，肯定了直播行为侵权，改判理由为：对于多玩公司是否存在放任侵权的主观过错，构成帮助侵权，本院认为，判断多玩公司是否构成侵权，关键在于多玩公司主观上是否具有过错，即多玩公司对网络用户侵害爱奇艺公司涉案作品著作权权利的行为是否明知或者应知。第一，多玩公司提供的网络平台为直播平台，考虑到直播行为具有即时性和随意性，因此，平台提供者较难进行事前监管。而且从多玩公司提交的证据来看，涉案的YYHD直播平台用户数量巨大，故除非明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容可采取事前添加黑词处理等方式进行部分过滤外，多玩公司客观上不可能对所有用户进行即时监管或全程实时监控；第二，多玩公司作为网络服务平台提供者，已经在平台上明确提示平台用户需尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，同时在该软件中也提供了知识产权保护投诉通道等保护机制，尽到了事前管理责任；第三，从爱奇艺公司的投诉处理过程来看，多玩公司接到爱奇艺公司的投诉后于2015年7月6日即将“盗墓笔记”列为“黑词”，并对相关主播进行了惩戒，其处置并无不当；第四，现有证据不能证明多玩公司对涉案侵权的直播节目进行了推荐；第五，虽然涉案作品是国家版权局于2015年6月1日在官网上发布的《2015年度第三批重点影视作品预警名单》之一，但现实生活中的权利类型、内容纷繁复杂，尤其是涉案侵权直播用户是利用直播平台屏幕捕捉技术进行侵权行为。多玩公司作为技术服务提供者无法预见可能被侵权的内容或者侵权人可能会采取的侵权方式。因此，以涉案作品为重点影视作品就认为多玩公司应当知道其提供的直播平台可能存在侵权行为，显然不当地加重了多玩公司的审查义务。综上，本院认为，多玩公司主观上事前并无过错，客观上事后采取了补救措施，不应当认定侵权事实的发生可归责于多玩公司。一审法院认为多玩公司存在放任侵权的主观过错，构成帮助侵权的结论有误，本院对此予以纠正。

案例4：广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书：本案中，华多公司未经网易公司许可，在其经营的直播平台开设直播窗口和专区，提供直播工具，组织主播人员对《梦幻西游》和《梦幻西游2》的游戏内容进行直播，进行直播节目预告，对主播人员进行排行、点评、推荐，制定主播人员利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术提供者，而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权人，依法应当承担相应的侵权责任。

五、侵权平台用户侵犯权利类型？

对于类电作品的非交互式网络传播——适用“兜底权利”，即应当由权利人享有的其他权利。我司与艺人签订的合作协议，已取得该涉案视频的全部知识产权。此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品，即不属于信息网络传播权调整的范围。因此，它不属于现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。与此相对应，被诉侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，也不属于现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为，可归入“其他侵犯著作权的行为”。

侵权应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务，而不应以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而放弃审核，放弃监管，放任侵权行为的发生，不承担其应负的与其所享有的权利相匹配的义务。